Muito se tem discutido ultimamente sobre a possibilidade de convalidação do ato administrativo nulo, por exemplo, servidor detentor de função pública não estável, aposentado pelo Regime Próprio de Previdência há cerca de 10 (dez) anos, cuja aposentadoria foi concedida em flagrante inobservância ao contido na norma constitucional, mais precisamente o artigo 37, II, da Constituição Federal, ou seja, aposentadoria de servidor não aprovado em concurso público. Pergunto: Esse ato administrativo de concessão da aposentadoria poderia ser revisto pela Administração mesmo transcorrido tamanho prazo?
Outra discussão interessante é: com o falecimento desse servidor caberia a concessão pelo RPPS, da pensão por morte aos dependentes do instituidor do benefício?
Embora o tema apresenta ser bem complexo e, entendo, porém, a impossibilidade de convalidação do ato administrativo nulo, data vênia. A matéria é inclusive sumulada pela Suprema Corte, súmula 685 – STF: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
Embora o tema apresenta ser bem complexo e, entendo, porém, a impossibilidade de convalidação do ato administrativo nulo, data vênia. A matéria é inclusive sumulada pela Suprema Corte, súmula 685 – STF: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
Importante ressaltar que a aposentadoria concedida após o advento da Emenda Constitucional n. 20/98 que expressamente prevê que o regime próprio de previdência social somente pode abarcar o servidor ocupante de cargo efetivo, ou seja, o servidor devidamente concursado. A referida EC alterou expressamente o caput do art. 40 e estabeleceu em seu §13º que os demais servidores públicos estariam vinculados ao Regime Geral de Previdência Social. Eis o disposto no referido dispositivo constitucional:
Art. 40 § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.
A doutrina traz os seguintes ensinamentos segundo Hely Lopes Meirelles:
"Como regra geral, os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as conseqüências passadas, presentes e futuras do ato, tendo em vista que o ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes; não cria situações jurídicas definitivas; não admite convalidação. No entanto, por força do princípio da segurança jurídica e da boa-fé do administrado, ou do servidor público, em casos excepcionais a anulação pode ter efeitos ex nunc, ou seja, a partir dela." "Direito Administrativo Brasileiro", 32ª Ed.p.204”.
Dessa maneira não há como convalidar ato administrativo nulo, bem como impossível sua perpetuação.
O Supremo Tribunal Federal em outras ocasiões análogas manifestou pela nulidade do ato administrativo inconstitucional, mesmo em situações que o referido ato se arrastou por anos.
É o caso, por exemplo, do julgamento do MS 26.680, que trata da possibilidade dos notários com ingresso após a Constituição Federal 1988 serem considerados servidores públicos efetivos, mesmo sem concurso público.
Em primeira análise pode se entender que o MS 26.680 não traz correlação com a temática abordada. Destaca-se, contudo, que o tema principal do referido julgado é justamente a convalidação de ato administrativo que trouxe para o seio do serviço público segurado sem ser submetido a concurso público na vigência da Carta Magna.
Sobre o tema, quando do julgamento do MS 26.860, o Exmo. Ministro Dias Tofoli, assim se posicionou:
“Dessa perspectiva, afirmo que a exigência de concurso público se encontra em plena consonância com o disposto no caput do art. 37 da Lei Maior, na medida em que permite a instrumentalização dos princípios da impessoalidade, da isonomia e da eficiência, cujos conceito e abrangência são assim trabalhados na doutrina de José dos Santos Carvalho Filho: “A referência a esse princípio no texto constitucional, no que toca ao termo impessoalidade , constitui uma surpresa para os estudiosos, que não o empregavam em seus trabalhos. Impessoal é o que não pertence a uma pessoa especial, ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas. O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros.”
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, p. 20/26). Destarte, o concurso público é o instrumento erigido na Constituição Federal de 1988 como garantia de acesso dos indivíduos, em condições de igualdade, a cargos e empregos públicos”.
O Mandado de Segurança acima mencionado (26.860) foi julgado em sessão plenária, assentando a jurisprudência do STF sobre a não possibilidade de convalidação do ato nulo em razão do decurso de prazo superior a 5 (cinco) anos.
MANDADO DE SEGURANÇA 26.860 DISTRITO FEDERAL RELATOR :MIN. LUIZ FUX IMPTE.(S) :GISELE ALMEIDA SERRA BARBOSA ADV.(A/S) :CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO FILHO IMPTE.(S) :JOSÉ CARLOS AZAMBUJA ADV.(A/S) :PEDRO ESTEVAM ALVES PINTO SERRANO E OUTRO(A/S) IMPDO.(A/S) :CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO Nº 395) ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. INGRESSO. SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236, § 3º, DA CRFB/88. NORMA AUTOAPLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. OFENSA DIRETA À CARTA MAGNA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional da igualdade (CRFB/88, art. 5º, caput), vedando-se a prática intolerável do Poder Público conceder privilégios a alguns, ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes: ADI 3978, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2009; ADI 363, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 03.05.1996. 2. O litisconsórcio ulterior, sob a modalidade de assistência qualificada, após o deferimento da medida liminar, fere os princípios do Juiz Natural e da livre distribuição, insculpidos nos incisos XXXVII, LII do art. 5º da Constituição da República. Precedentes do Plenário: MS 24.569 AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.082005; MS 24.414, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 21.11.2003. 3. A delegação registral ou notarial, para legitimar-se constitucionalmente, pressupõe a indispensável aprovação em concurso público de provas e títulos, por tratar-se de regra constitucional que decorre do texto fundado no impositivo art. 236, §
3º, da Constituição da República, o qual, indubitavelmente, constituise norma de eficácia plena, independente, portanto, da edição de qualquer lei para sua aplicação. Precedentes: RE 229.884 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 05.08.2005; ADI 417, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 05.5.1998; ADI 126, Rel. Min. Octavio Gallotti, Tribunal Pleno, DJ 05.6.1992. 4. In casu, a situação de flagrante inconstitucionalidade não pode ser amparada em razão do decurso do tempo ou da existência de leis locais que, supostamente, agasalham a pretensão de perpetuação do ilícito. 5. A inconstitucionalidade prima facie evidente impede que se consolide o ato administrativo acoimado desse gravoso vício em função da decadência. Precedentes: MS 28.371 AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 27.02.2013; MS 28.273 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.02.2013; MS 28.279, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 29.04.2011. 6. Consectariamente, a edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos. 7. A redução da eficácia normativa do texto constitucional, ínsita na aplicação do diploma legal, e a consequente superação do vício pelo decurso do prazo decadencial, permitindo, por via reflexa, o ingresso na atividade notarial e registral sem a prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, traduz-se na perpetuação de ato manifestamente inconstitucional, mercê de sinalizar a possibilidade juridicamente impensável de normas infraconstitucionais normatizarem mandamentos constitucionais autônomos, autoaplicáveis. 8. O desrespeito à imposição constitucional da necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso da carreira notarial, além de gerar os claros efeitos advindos da consequente nulidade do ato (CRFB/88, art. 37, II e §2º, c/c art. 236, §3º), fere frontalmente a Constituição da República de 1988, restando a efetivação na titularidade dos cartórios por outros meios um ato desprezível sob os ângulos constitucional e moral. 9. Ordem denegada.
É o que a doutrina reconhece, quando aduz que:
“(...) o servidor não-estável não é protegido pelos Estatutos dos Servidores Públicos Civis, não se estendendo a ele, por conseguinte, os direitos previstos na lei estatutária. Significa dizer que, nessa situação, o servidor de fato não pode requerer contagem do tempo de serviço público, estabilidade, progresso funcional, licenças especiais, licença-prêmio, aposentadoria paga pelos cofres públicos etc. Nem pretender que o tempo de trabalho prestado à Administração Pública conte como título, quando se submeter a concurso público - direito só facultado aos estáveis, nos termos do art. 19, § 1.º, do ADCT” (ALBUQUERQUE, Rogério Bonnassis de. Antijuridicidade da situação do servidor não-concursado e não alcançado pela estabilidade do art. 19 ADCT. Revista de Direito Constitucional . v. 7, p. 116, abr.-jun. 1994).
Nesse ínterim, o Exmo. Ministro da Suprema Corte Luiz Fux, em seu ilustre voto no MS 26.860, sobre o tema afirma que:
“Com efeito, certo é o reconhecimento da necessidade de fixação de prazos decadenciais para o exercício do poder-dever de autotutela, sendo a estabilização das relações jurídicas pelo decurso do tempo conseqüência necessária do princípio da segurança jurídica. Porém, muito mais importante do que isso é a assertiva de que, quando estamos diante de uma afronta literal ao texto constitucional, é inadmissível que tenhamos uma norma legal que termine por proteger a perpetuação de determinado ato eivado de inconstitucionalidade desde o seu berço. A redação do art. 54 da Lei 9.784/99, que restringe o direito potestativo de anular atos inválidos de que decorrem efeitos favoráveis aos destinatários, tem raiz no parágrafo 48 da Lei de Processo Administrativo Federal da Alemanha de 1976 que também se ocupa do mesmo tópico e extrai seu fundamento do princípio da proteção da confiança (do direito alemão: Vertrauensschutz). A aplicação do aludido princípio depende da satisfação de alguns requisitos, dentre os quais a base da confiança (em alemão: Vertrauensgrundlage). A base da confiança torna imprescindível que o ato estatal desperte no cidadão uma sinalização de que é válido, constitucional, isto é, de que está em plena harmonia com o ordenamento jurídico. No dizer de Valter Shuenquener de Araujo, Para que possa ser empregado, o princípio da proteção da confiança exige um comportamento ou ato estatal capaz de criar uma expectativa legítima no seu destinatário. Essa primeira condição diz respeito, portanto, à necessidade de existência de uma base da confiança (Existenz einer Vertrauensgrundlage).2 Trata-se do comportamento, omissão ou ato normativo estatal (lei, decreto, portaria, decisão judicial, práticas da Administração etc.) que origina a confiança. É o que vai servir para introduzir a confiança na mente dos particulares. (...) A base da confiança é, em linhas gerais, a medida estatal que atinge o particular.3 Independentemente da forma adotada, a manifestação de vontade do Estado é imprescindível para a existência de uma confiança digna de tutela. A edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos.Sob outro prisma, deve-se buscar a improrrogabilidade de situações sabidamente inconstitucionais ab ovo. Perfilhando este entendimento, Konrad Hesse (Elementos de Direito Constitucional da República da Alemanha, Porto Alegre: S.A. Fabris, 1998, p. 68) nos ensina que “na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deve ser dada a preferência àqueles pontos de vista que, sob os respectivos pressupostos, proporcionem às normas da Constituição força de efeito ótima”.
Sobre o tema o Conselho Nacional de Justiça proferida nos autos do Procedimento de Controle Administrativo – PCA nº 395: “postos públicos, independentemente de regime, não são usucapíveis, não sendo possível que o tempo apague mácula tão grave. Assim, separam-se as questões de afronta direta a dispositivo constitucional de outras questões em que se discuta a legalidade do ato, em sentido estrito.”
O voto proferido pelo Conselheiro do CNJ, Felipe Locke Cavalcanti, quando do julgamento do procedimento de controle administrativo 395, traz à baila entendimentos no mesmo sentido acima mencionado.
“Se o desrespeito aos preceitos constitucionais, em razão de edição de normas infraconstitucionais é, ordinariamente, carente de qualquer força e eficácia, não gerando direitos, o que dizer, então de ato expressamente vedado pela Constituição? O repúdio por certo não poderá ser menor nem mitigado. Independentemente do expediente que se utilize para ingresso em cargo ou emprego público, sem observância do princípio constitucional do concurso público, do abismo que se verifica, somente se extrai seu necessário desfazimento. (...) Pela leitura do texto constitucional, torna-se despiciendo qualquer esforço exegético para se constatar que, acaso convalidada a situação dos servidores do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, agredir-se-ia a literalidade do § 2º do art. 37 da Carta Magna. Neste sentido, dar guarida à tese da segurança jurídica ou da inviabilidade da anulação do ato em virtude do interstício do prazo de 5 anos, só fará corroborar a atitude dos administradores que adotaram tais práticas, frustrando justamente a moralidade que a Constituição tanto quis ver observada. (...) O Conselho Nacional de Justiça, na hipótese do nepotismo, entendeu corretamente que tais atos de natureza continuada (...) não estão protegidos pela regra contida no artigo 54 da Lei n. 9.784/99. (...) Destaquese que o regime de trabalho, na seara do serviço público, só é permitido sob o exercício de três modalidades de cargos: cargos efetivos, acessíveis através de concurso público; cargos em comissão de livre nomeação e exoneração; e a contratação para exercício de atividades temporárias, excepcionalmente, por premente necessidade pública. É o que determina o artigo 37, incisos II, V e IX, da [Constituição da República]. (...) Diante do exposto, resta evidente que as nomeações sem concurso, após o regime da Constituição de 1988, por simples atos administrativos do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, bem como as eventuais aposentadorias de funcionários nestas situações, são irregulares e não podem produzir efeitos, uma vez que contrárias ao texto expresso da Constituição Federal” (fls. 2250-2255).
Contudo, a Suprema Corte reconheceu repercussão geral sobre o tema no RE 817338 haja vista que existe expressivo número de processos em trâmite no STF em que se discute a decadência do direito da Administração Pública de anular atos eivados de absoluta inconstitucionalidade (Min. Dias Tofolli RE 817338).
Diante das constatações acima mencionadas entendo inicialmente, pela não convalidação do ato administrativo nulo pelo decurso do prazo.